Господстващо положение и български комплекси: Трябва ли да се извиняваме, че сме живи?

От няколко дни наблюдаваме същинска медийна истерия около предложените промени в Закона за защита на конкуренцията. Разбира се, лобистите на бизнеса, който първо ще бъде засегнат от тези промени, имат своето право да ги оспорват икономически, но и трябва да имат почтеността да представят данни за твърденията си.

Именно от гледна точка на икономическите данни обаче, тяхната кауза засега изглежда слаба. При цели 90% от средноевропейските цени в хранителните вериги и едва 33% от средноевропейските разходи за труд, водещите участници на този пазар изпадат в доста неудобното положение да се позовават на максимата „свободен пазар“, докато очевидно увъртат по въпроса какви са маржовете им и защо точно в България им се получава да са толкова големи, а на други места в Европа – не.

Именно понеже искат да избягат от темата за числата, през последните три дни те се опряха на една възмутителна стратегия – да плашат, че предложените промени били нарушавали европейското право. Върхът на тази пропаганда e статията на Клуб Z, които са попитали изкуствен интелект (!!!) дали законопроектът е съвместим с правото на ЕС.

Понеже са се усетили, че това е точно толкова несериозно, колкото звучи, от редакцията им са се свързали с Йонко Грозев, бивш съдия в Европейския съд по правата на човека, за да коментира. А защо пък не са сторили например обратното: да попитат първо Йонко Грозев за становище и после да накарат ИИ да го оцени?Всеки компютърно грамотен човек, който умее правилно да си служи с ИИ, може да си даде сметка колко е несериозна цялата тази работа; който не умее, ще третира ИИ като врачка или оракул, както са направили в редакция на Клуб Z.

Не му прави чест на Йонко Грозев, че изобщо се е съгласил да коментира „автоматичен анализ“ на ИИ, за да го легитимира по този начин с името си. Преди всичко, Грозев е бил адвокат и съдия по правата на човека, а тази материя е свързана с конкурентното право, някъде колкото английският футбол е сходен с американския. Тук е налице просто една възмутителна спекулация с „Европа“ и „европейското право“, при самото споменаването на които ние явно трябва да паднем по очи пред съдията от ЕСПЧ.

Тезата на Грозев се тиражира и от други хора по медиите: европейските институции щели да ни накажат. Не искам да коментирам „за“ и „против“ законопроекта по същество. Той има много недостатъци и неточности откъм формулировки и законодателна техника, които дано да се поправят. Само че в главната идея на законопроекта няма нищо ново и скандално в контекста на европейското право. За пореден път местните „европеисти“ внушават у българските граждани страх и срам от всякакво подаване на главата в Европа. Ние трябва да ходим на пръсти и постоянно да се извиняваме, че сме живи. Европейското право не е наше собствено право и ние можем само косвено да комуникираме с него, чрез свещеници като Йонко Грозев. Ето какво ни казва той:

„Както посочва и вашият анализ, съвместно господстващо положение е нова правна конструкция, която повдига проблеми от гледна точка на конкурентното право. Практиката на Съда на ЕС не изисква задължително преки доказателства (доказателства за изрично договаряне), за установяването на картел, като допуска и косвени доказателства, установяване на практики по определяне на цени, които не могат да се обяснят по друг начин освен с договаряне между търговските субекти. Определението на новия закон на съвместно господстващо положение обаче, е доста по-широко от това, и така както е записано, не изисква установяване на картелна договореност, дори и на базата на косвени доказателства. Крайният резултат ще зависи от това как Комисията за защита на конкуренцията ще реши да го прилага. Би могла да се ограничи в рамките на правото на ЕС и да установява конкретно, на базата на косвени доказателства наличието на картел. Ако прилага законопроекта, така както е замислен обаче, ще има конфликт с правото на ЕС“

Единственото, което разбираме от това изказване е, че Йонко Грозев не прави разлика между член 101 и член 102 от Договора за функционирането на Европейския съюз, съответно разликата между картел и съвместно господстващо положение. Той смята, че съвместното господство е просто картел с облекчен режим на доказване. Само че картелът се доказва по друг начин, защото представлява съвсем различно нарушение. Картелът е хоризонтално споразумение (забранен в член 101 ДФЕС), докато злоупотребата с господство e едностранно поведение, от анг. unilateral conduct, (забранено в член 102 ДФЕС). Господстващо положение могат да имат и няколко предприятия едновременно, но злоупотребата с него пак си остава едностранно поведение, а не хоризонтално споразумение, затова и не се търсят доказателства за такова. Разбира се, експертизата на Йонко Грозев е в съвсем друга сфера, той се занимава с неща като защита на малцинствата от дискриминация, разрешаването на еднополови бракове и пр., а не със защита на конкуренцията на Общия пазар на ЕС.

Наистина не искам да се впускам в отегчителни обяснения, защото материята е много специализирана, но за грамотния читател би било напълно достатъчно просто да прочете текста на член 102, както по повод на съвместното господстващо положение, така и по повод на страховития термин „несправедливи цени“:

„Article 102

(ex Article 82 TEC)

Any abuse by one or MORE undertakings of a dominant position within the internal market or in a substantial part of it shall be prohibited as incompatible with the internal market in so far as it may affect trade between Member States.

Such abuse may, in particular, consist in:

(a) directly or indirectly imposing UNFAIR purchase or selling PRICES or other unfair trading conditions;“

 

Така че, господстващо положение, както се обладава от едно предприятие, може да се обладава и от няколко предприятия, което не трябва изобщо да се бърка с картел. За разлика от картела, който е сам по себе си нарушение, съвместно господство може да има и без да се злоупотребява с него.

А „несправедливи цени“ има изрично заложени като понятие в Договора за функциониране на ЕС и е срамота да се твърди нещо друго. На английски думата е unfair, на френски е non équitables, на немски unangemessenen. Само на български преводачът, може би някой като Йонко Грозев, е решил да преведе текста с две различни думи – първо „нелоялни“, после „несправедливи“, но нейсе. Разбира се, че точното съдържание на понятието „несправедлива цена“ е уточнявано и развивано в практиката на СЕС, то не дава на никого право на произволна морална преценка, така че спокойно, няма да настъпи комунизъм.

Несправедлива цена не означава, че е много висока; несправедливостта на цената се отнася до начина, по който е формирана. Неслучайно се боят най-много от изсветляването на ценообразуването. Защото ако се окаже, че цената не е формирана в конкурентни условия (за което има обективни критерии в практиката на СЕС), тогава значи „контрол на цените“ отдавна вече има, просто той ни се налага от олигопола, а не от държавата. Свободен пазар означава никой да не определя цените и условията едностранно, включително частни субекти. Има и още нещо. Понеже Грозев казва, че съвместното господство е „нова правна конструкция“. Всеки може да прочете сегашния текст на ЗЗК:

„Чл. 21. Забранено е поведението на предприятия с монополно или господстващо положение, както и на две или повече предприятия със съвместно господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите (…)“

Не само за европейското, но дори и за българското право не е никак нова конструкция! Друг въпрос е защо не се прилага досега. Истината е, че предложените промени в ЗЗК, които се представят като някакво безпрецедентно разширяване на правомощията на органа, всъщност не му дават почти никаква допълнителна власт, която да не фигурира вече в закона.

Всъщност, това което се прави, е да се разпишат подробно тези понятия (изцяло на база на практиката на СЕС и заимствайки от германския закон), така че чиновниците и съдиите да не могат повече да ги игнорират и да се извиняват с липсата на дефиниция или неяснотата на текста.

Досега живяхме в парадоксалната и позорна ситуация, в което германските хранителни вериги, на които им е забранено да злоупотребяват със господстващо положение в родната им Германия, можеха безпрепятствено да вършат същата злоупотреба в България. Комфортът, който досега имаше за веригите, се основаваше на комплексираното самочувствие на българите. „Равни с другите европейски народи“, нали така казваха защитниците на влизането в еврозоната миналата година?

 

Автор: Михаил Свинтила

Авторът е юрист с опит в сферата на конкурентното право.